商標(biāo)象征性是什么？如何更好地在實(shí)務(wù)中使用？

　　為克服注冊主義的弊端，提出了無正當(dāng)理由連續(xù)三年不得使用商標(biāo)的撤銷制度。為了避免這種撤銷制度，有些商標(biāo)權(quán)人只是象征性地使用自己的商標(biāo)，而不是商標(biāo)法意義上的使用。筆者對以下商標(biāo)象征性在撤銷中使用的實(shí)際困難進(jìn)行了分析，提出了相應(yīng)的改進(jìn)建議，以更好地指導(dǎo)實(shí)際工作。

　　一、商標(biāo)象征性使用的提出

　　商標(biāo)使用的外在客觀做了說明，包括各類商業(yè)活動；二是主觀目的層面，即商標(biāo)法意義上的使用行為是指能夠?qū)崿F(xiàn)商標(biāo)來源識別功能的使用行為。而商標(biāo)的象征性使用是達(dá)到了客觀標(biāo)準(zhǔn)層面的要求，即有相應(yīng)的商標(biāo)使用表征，但是沒有達(dá)到主觀目的層面的要求，即并沒有在市場流通領(lǐng)域起到識別商品或者服務(wù)來源的作用。

　　二、實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)困境

　　商標(biāo)撤銷案件中首次提出象征性使用概念的是北京市高級人民法院做出的（2010）高行終字第294號行政判決書中關(guān)于第1240054號“大橋DAQIAO及圖”案件，其判決書中寫道“商標(biāo)使用應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)性和指向性，即商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)人控制下的使用，該使用行為能夠表達(dá)出該商標(biāo)與特定商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性，能夠使相關(guān)公眾意識到該商標(biāo)指向了特定的商品或服務(wù)。對于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用商標(biāo)的行為，不應(yīng)視為在商標(biāo)法意義上的使用商標(biāo)。判斷商標(biāo)使用行為是否屬于僅以或主要以維持注冊效力為目的的象征性使用行為，應(yīng)綜合考察行為人使用該商標(biāo)的主觀目的、具體使用方式、是否還存在其他使用商標(biāo)的行為等因素?！痹谶@份判決書中雖然提出了“綜合考察”，但是綜合考察的外延較為模糊，在個案中并不容易實(shí)現(xiàn)理性衡量。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73行初7130號行政案件中，第三人曼斯特公司提交有三份證據(jù)，雖然法院認(rèn)定了該三份證據(jù)的有效性和真實(shí)性，但指出僅憑這三份證據(jù)難以證明第三人在指定期間內(nèi)對訴爭商標(biāo)的使用已達(dá)一定規(guī)模，并認(rèn)為第三人對訴爭商標(biāo)的使用缺乏真實(shí)、善意的使用意圖。而在歐盟著名的“海藍(lán)之謎科技公司訴高馬赫案”中，歐盟法院對真正使用進(jìn)行了解釋說明，高馬赫公司于1988年、1989年在不同類別上注冊了“Laboratoire de la mer”商標(biāo)。海藍(lán)之謎科技公司需在化妝品和類似商品上使用“La Mer ”商標(biāo)，因此于1998年3月27日向商標(biāo)局申請撤銷注冊后連續(xù)五年未使用的“Laboratoire de la mer”商標(biāo)。之后在法院的審理過程中，發(fā)現(xiàn)高馬赫公司在五年內(nèi)，曾經(jīng)授權(quán) Health Scope Direct 公司使用“Laboratoire de la mer”在英國出售化妝品，而至于高馬赫公司僅出售了幾百英鎊商品的事實(shí)，法院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)，僅出售幾百英鎊并非高馬赫公司為保留商標(biāo)而使用，而是因市場的配置等因素有關(guān)，是一種市場的失敗。上面的兩個案件，判決中都指出商標(biāo)的權(quán)利人是小規(guī)模經(jīng)營，但兩個案件卻有著相反的結(jié)果。類似的情形有很多，主要原因是有形的客觀證據(jù)與無形的主觀意思會形成天然的屏障，中間的連接非常模糊，進(jìn)而阻礙商標(biāo)是否是象征性使用在實(shí)務(wù)中的判斷。從實(shí)踐操作來看，主觀狀態(tài)的判斷遠(yuǎn)比客觀指標(biāo)判斷來得困難，常常需要將其客觀化，以相應(yīng)的具體指標(biāo)來衡量，因而也不存在適用的簡便上的可能。

　　商標(biāo)證據(jù)的判斷，根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第六十六條的規(guī)定，商標(biāo)所有人必須提交商標(biāo)的使用證據(jù)材料，商標(biāo)局根據(jù)商標(biāo)所有人提交的證據(jù)材料進(jìn)行判斷。根據(jù)司法實(shí)踐，象征性判斷通常所涉及的證據(jù)較少，大多數(shù)情況為單份證據(jù)。但是“連續(xù)不使用”和“不使用”均屬消極、否定的事實(shí)狀態(tài)，“商標(biāo)使用”是積極、肯定的行為。根據(jù)證明理論，當(dāng)事人只要依法舉出在法定期間內(nèi)的某個時(shí)間點(diǎn)實(shí)際使用注冊商標(biāo)的證據(jù)，就足以盡到商標(biāo)使用的舉證之責(zé)，并推翻“不使用”或者“連續(xù)不使用”注冊商標(biāo)的主張，而要證明在法定期間內(nèi)注冊商標(biāo)連續(xù)不使用，則必須證明在一定地域范圍內(nèi)所有商業(yè)活動中都未發(fā)生系爭商標(biāo)的使用行為這一否定事實(shí)，這種證明負(fù)擔(dān)明顯非人力所能勝任。因此在實(shí)踐中，商標(biāo)注冊所有人可能只列舉一份證據(jù)，如果以此認(rèn)為是象征性使用，則會造成法律邏輯上矛盾的效果。而且對于一些中小經(jīng)營者而言，其內(nèi)部經(jīng)營管理制度和財(cái)務(wù)制度一般不太健全，保存證據(jù)的意識和舉證能力相對較弱，故要求其保存并提交商標(biāo)使用的客觀證據(jù)往往比較困難。如果因有效證據(jù)數(shù)量較少反而被撤銷，有顯失公平之嫌。

　　三、改善建議

　?。ㄒ唬┮苑仙虡I(yè)交易習(xí)慣為中心進(jìn)行考察

　　商標(biāo)評審委員會在商評字[2018]第0000093681號關(guān)于第4758377號“HAGEN”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中，認(rèn)定商標(biāo)權(quán)利人雖然銷售了標(biāo)有復(fù)審商標(biāo)的寵物指甲剪、飲水機(jī)各1個，但是該銷售行為銷售規(guī)模小且為單次銷售，同時(shí)商標(biāo)所有人名下的商標(biāo)數(shù)量較多，并不符合交易習(xí)慣。類似的日常小物品一般經(jīng)過生產(chǎn)加工后通常會采用批發(fā)銷售，而在這個案件中銷售發(fā)票中寫明均為1個，顯然有悖于常識。但是如果交易的是大型醫(yī)療器材，就不能將偶發(fā)直接定義為一次或兩次，更應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情進(jìn)行。另外，還需要根據(jù)商標(biāo)權(quán)利人的企業(yè)成長階段來判斷相關(guān)證據(jù)的有效性，創(chuàng)業(yè)期的企業(yè)所提供的商標(biāo)使用證據(jù)規(guī)模小、數(shù)量少是可以理解的，成長期的企業(yè)應(yīng)該提供以促進(jìn)銷售為目的的商標(biāo)使用證據(jù)，而經(jīng)營不善的企業(yè)的使用證據(jù)會比較少，形式相對比較簡單，這些因素都是判斷商標(biāo)真實(shí)使用意圖的重要視角。

　?。ǘ┰黾哟疝q機(jī)會

　　商標(biāo)權(quán)利人在提交了證據(jù)后，提出撤銷的另一主體會進(jìn)行質(zhì)證，如果該主體在質(zhì)證中提及“象征性使用”，那么相關(guān)的行政或者司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予商標(biāo)權(quán)利人答辯或補(bǔ)正的機(jī)會。增設(shè)這一程序可以使商標(biāo)權(quán)利人繼續(xù)補(bǔ)充客觀證據(jù)，從而打破上文所述的法律邏輯漏洞，讓商標(biāo)權(quán)利人更能積極主張自己的權(quán)利。當(dāng)然，這一程序的設(shè)置可以給予當(dāng)事人更多的保護(hù)，尤其是如果商標(biāo)權(quán)利人名下僅有一件商標(biāo)的情形。這一程序上的設(shè)定也可以反映當(dāng)事人是否具有“不放棄”和“不拋棄”的意圖。如果商標(biāo)權(quán)利人積極補(bǔ)正，從側(cè)面也能反映其具有繼續(xù)使用的意圖，而這一意圖可以作為實(shí)體判斷的標(biāo)準(zhǔn)，使得“象征性使用”在實(shí)踐中的運(yùn)用更為謹(jǐn)慎。

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