發(fā)布日期：2019-10-22 09:37:28 標簽： 雙十一商標
年年雙十一，年年有亮點，今年也不例外——在各家電商劍拔弩張備戰(zhàn)前夕，天貓[微博]宣稱阿里巴巴[微博]集團擁有‘雙十一’商標權(quán)，其他電商若使用都屬于商標侵權(quán)。
消息似乎來得很突然，各大電商也受到了‘牽連’，于是電商圈開始集體‘吐槽’：京東認為其‘借法律之名，行壟斷之實’；蘇寧易購[微博]稱阿里在各家電商廣告出街之前‘釜底抽薪’，法律合規(guī)但‘手段不義’；1號店則調(diào)侃節(jié)日被阿里‘霸占’……
雙十一作為一個逐漸通用的名稱，是否還能繼續(xù)作為商標使用？從節(jié)日變成了商標被獨占，這樣的行為是否有壟斷之嫌？其他電商是否可以提出撤銷該商標的申請……連日來，圍繞著‘商標搶注技術(shù)哪家強’的相關(guān)疑問，一場難得的知識產(chǎn)權(quán)普及教育，在網(wǎng)上如火如荼進行。
被注冊的‘雙十一’
10月29日晚，一則天貓借‘雙十一’商標封殺電商的消息在微博、微信圈里開始流傳，并附有天貓的通告。在這份通告中，天貓稱：‘阿里巴巴集團已經(jīng)于中國區(qū)的‘雙十一’注冊商標，經(jīng)阿里巴巴集團授權(quán)，天貓‘雙十一’商標享有專用權(quán)，受法律保護，其他任何人的使用行為都是商標侵權(quán)行為?！?/p>
在通告的末尾，天貓還聲明：‘保留對該少數(shù)電商企業(yè)通過司法途徑進行追究的權(quán)利，亦保留對涉及侵權(quán)或違法的媒體進行司法追究的權(quán)利?！?/p>
法治記者在工商總局中國商標網(wǎng)輸入‘雙十一’，查詢結(jié)果顯示，‘雙十一’的確已經(jīng)被阿里巴巴集團申請了商標；此外，包括‘雙十一狂歡節(jié)’(38、41類)、‘雙十一網(wǎng)購狂歡節(jié)’、‘雙11狂歡節(jié)’、‘雙11網(wǎng)購狂歡節(jié)’(35、38、41類)等防御性商標也都被阿里巴巴集團申請注冊。這些商標的注冊范圍包括第35、38、41類，即廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、組織商業(yè)或廣告交易會等。
滬江網(wǎng)法務總監(jiān)林華認為，盡管商標法界對第35類服務是否能夠完全覆蓋商業(yè)零售服務有一定的爭議，但不足以妨礙阿里向相關(guān)電商主張注冊商標權(quán)；同時，雖然京東等電商的B2C業(yè)務和阿里在第35類制定的類別也不完全一樣，但從用戶角度來看，自營電商和第三方平臺沒有太多實質(zhì)區(qū)別，而商標權(quán)的保護則是可以覆蓋到類似商品的。
‘阿里很有眼光地在打造雙十一之前預先織好了有效的品牌保護網(wǎng)，在和京東等電商的對決中，除了商戰(zhàn)武器，更贏得了商標戰(zhàn)的武器。’林華如此評價。
若作為時間使用則不侵權(quán)
盡管這場商戰(zhàn)以京東調(diào)整廣告暫告一段落，但是余波仍未平息。
記者在采訪中了解到，除了阿里巴巴掌握了‘雙十一’系列商標，京東也在2013年11月申請了‘京東雙十一’、‘京東雙11’商標，目前還在注冊申請中。
于是問題來了：原本是普通日期的表述，能否申請成為商標？如果能注冊，使其既是一個商標又是一個日期，企業(yè)是否能以此達到壟斷？其他電商使用這一表述必然構(gòu)成侵權(quán)？
華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院教授黃武雙對法治記者表示，為了避免公共資源被商標私權(quán)侵占，我國商標法規(guī)定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的或者僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的標志不得注冊為商標。
不過黃武雙表示，根據(jù)商標法的規(guī)定，上述標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！p十一在誕生時并不具有顯著性，其作為電商促銷節(jié)由天貓先發(fā)起，但是是否經(jīng)過其宣傳營銷獲得顯著性特征，這個需要進行專門的判斷?！?/p>
中國科學院大學法律與知識產(chǎn)權(quán)系主任李順德對法治記者表示，即使阿里巴巴擁有‘雙十一’的商標權(quán)，但因為‘雙十一’還有其作為時間的基本含義，因此其他電商只要不是將其作為商標使用，不構(gòu)成侵權(quán)。
以京東此則廣告為例，李順德認為，京東在廣告詞中的‘雙十一上京東’，其中的‘雙十一’是作為時間節(jié)點來使用，不構(gòu)成商標意義上的使用，也不構(gòu)成侵權(quán)。
商標權(quán)禁止進入公共領(lǐng)域
林華認為，我國商標法第11條禁止將商品或服務的通用名注冊成商標，是為了防止公共資源被私權(quán)侵占，但雙十一并不天然是商務或電子商務的代名詞，而且阿里通過大力推廣和廣泛使用使雙十一取得了非常高的顯著性，所以雙十一獲得注冊于法有據(jù)；但當雙十一在作為日期意義上使用時，它屬于語言而不是商標了。
‘商標權(quán)是一項權(quán)，但商標權(quán)的行使并不能妨礙社會公共利益。商標權(quán)的范圍，是不能跨越到語言和時間這樣的公有領(lǐng)域從而影響公眾利益的?！秩A解釋，阿里每次在雙十一時都會大力宣傳的1111口號，和壹基金在第35類上注冊的第6419452號1111商標近似，而之所以阿里可以在和壹基金商標構(gòu)成近似情況下繼續(xù)使用1111，本身在于這種使用是合理使用。
‘我個人認為，1111可以使用。’林華認為，由于1111是日期意義而非商標意義的使用，如果京東以11月11日或類似的日期方式使用，避開故意和阿里雙十一節(jié)混淆的使用方式，很難說構(gòu)成侵權(quán)。
通用詞匯藏商標淡化風險
上海大學知識產(chǎn)權(quán)學院院長陶鑫良則談到了商標淡化的問題。他對法治記者表示：‘現(xiàn)在一提起雙十一、雙11或1111之類的表述，給廣大消費者以及電商業(yè)界的反應，是11月11日這一網(wǎng)購節(jié)日。這幾個代名詞，已經(jīng)成為了家喻戶曉，約定俗成的通用詞匯?！?/p>
鑒于此，陶鑫良認為，‘雙十一’‘雙11’以及‘1111’等不應再授予注冊商標權(quán)，此外，對于在‘雙十一’‘雙11’以及‘1111’等還沒有通用化之前已經(jīng)獲準的相關(guān)注冊商標，也經(jīng)過前幾年的通用化過程，至今也已經(jīng)被泛化為通用名稱了。
陶鑫良認為，其他電商可以提出請求將這些注冊商標宣告無效。
記者在采訪中了解到，關(guān)于商標淡化，此前朗科的‘優(yōu)盤’商標因被認為是商品通用名稱，被工商總局商標評審委員會宣告無效。
經(jīng)過電商圈的發(fā)酵，10月30日晚，天貓在微博發(fā)布公告表示，‘天貓發(fā)起的雙十一是大家的雙十一……一起創(chuàng)造全球的雙十一吧’。
‘實際上，阿里是樂見并推動雙十一變成21世紀的新網(wǎng)絡民俗，但一方面，這會賦予雙十一更多的內(nèi)涵和吸引力，另一方面，會為商標管理增加難度，為商標淡化帶來風險。’林華說，‘怎么玩轉(zhuǎn)商標，阿里還需小心?！?/p>
京東廣告之辯
法治記者 馬樹娟
中國商標網(wǎng)顯示，阿里巴巴這些商標注冊時間從2011年到2013年不等。那為何阿里會在今年特意提出其擁有‘雙十一’商標權(quán)呢？
一位接近阿里的知情人士告訴法治記者，此次紛爭源于京東的一則廣告。
‘瞎淘’廣告指向誰
該知情人士所說的廣告是指為今年雙十一促銷，京東在各大電視臺、電影院投放的一則廣告，廣告內(nèi)容是一位男青年因買假貨在生活中遭遇的種種尷尬。該廣告打出了廣告詞：‘又瞎淘了吧？同一低價，買一真的，雙十一上京東?！?/p>
該知情人士稱，這則廣告被阿里認為是有一定的指向，試圖將阿里同‘假貨’做一定的關(guān)聯(lián)。為了阻止該廣告在各大電視臺播放，阿里便以廣告詞中的‘雙十一’涉嫌侵權(quán)為由向電視臺發(fā)布通告，申明其擁有‘雙十一’的商標權(quán)。
京東、蘇寧等電商已經(jīng)于兩周前向相關(guān)渠道投放了雙十一的廣告，由于阿里的這一則‘禁令’，京東稱所有電商已被迫更換了網(wǎng)站首頁。
10月30日下午，法治記者此采訪京東商城[微博]相關(guān)負責人，該負責人表示，‘促銷活動不受影響，廣告已經(jīng)調(diào)整完畢正常投放了’。記者注意到，京東調(diào)整后的廣告詞中的‘雙十一’已經(jīng)調(diào)整為‘1111’。
阿里巴巴公關(guān)部相關(guān)負責人確認了通告的存在，不過她對記者表示，‘阿里對這樣的公關(guān)戰(zhàn)已經(jīng)習慣了，我們會把精力放在對商家和消費者的服務上，沒有精力去打口水仗’。
‘假貨’用詞涉嫌不正當競爭
既然‘雙十一’商標的紛爭是由一則廣告引發(fā)，那這則廣告是否涉嫌對競爭對手的商譽造成影響呢？
對于‘又瞎淘了吧？同一低價，買一真的，雙十一上京東’這句廣告詞，華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院教授黃武雙認為，‘淘’在此指在網(wǎng)上‘淘貨’，是一種泛稱，也是一些網(wǎng)購消費者常用的表述方式，此處不應該做過度聯(lián)想。不過他認為京東在廣告詞中‘同一低價，買一真的’的表述，則是隱性的對比廣告，其寓意是京東自己的商品是真的，而其他電商提供的商品有可能是假貨，這樣的表述是值得推敲的。
而上海大學知識產(chǎn)權(quán)學院院長陶鑫良認為，這則廣告詞中使用‘瞎淘’和‘假貨’等表述，如果再配以與阿里相關(guān)聯(lián)的廣告內(nèi)容，且的確是出于打擊主要競爭對手的主觀意圖，而且捕風捉影，一味放大，那么即使利用了相當?shù)谋磉_技巧，可能有一定的廣告創(chuàng)意，但因其目的及表現(xiàn)是企圖將阿里與假冒偽劣相關(guān)聯(lián)，降低消費者對淘寶、天貓的信賴，這將涉嫌構(gòu)成不正當競爭。
‘因為這種做法，有違基本商業(yè)道德，有悖誠實信用基本原則。企業(yè)應當盡可能避免類似的商業(yè)行為，也能此避開相關(guān)的法律風險?！睁瘟颊f。
商譽是否被貶損需舉證
中國人民大學法學院副教授、中韓市場暨規(guī)制法研究中心(MRLC)中方執(zhí)行主任孟雁北則對記者表示，一則廣告是否一定導致了競爭對手商譽的貶損，廣告行為和商譽貶損結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，這需要另一方當事人進行舉證，也需要有邏輯的論證。
‘只要有一環(huán)斷裂，很難認定對競爭對手的商譽造成貶損?！涎惚闭J為。
在同阿里的紛爭過后，目前，京東在一些電視臺投放的廣告詞已經(jīng)不見了‘又瞎淘了吧？’；‘同一低價，買一真的’也變更為‘同是低價，買一真的’。
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