雙11商標(biāo)戰(zhàn)：公共領(lǐng)域的“跑馬圈地”？

在近日阿里巴巴公司對外發(fā)布的通告函中，阿里巴巴稱其已取得雙11注冊商標(biāo)，其他任何人的相應(yīng)使用行為將構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。m.salesunderwears.com

但在此前的促銷活動中，阿里并未明示宣傳雙11為其享有獨(dú)占權(quán)利標(biāo)識的行為，也沒有采取制止其他電商使用雙11的措施，這使得阿里巴巴公司在終于決定通告其對雙11的專有商標(biāo)權(quán)后隨即面臨一個無法回避的事實(shí)：雙11事實(shí)上已經(jīng)成為一個國內(nèi)電商行業(yè)內(nèi)通用性極強(qiáng)的詞匯。

在商標(biāo)法中，商標(biāo)詞匯具有一個特性：通用性越強(qiáng)，則顯著性越弱。換言之，選用一個通用性較強(qiáng)的詞匯注冊為商標(biāo)，則商標(biāo)權(quán)人是無權(quán)阻止他人在正當(dāng)意義上繼續(xù)合理使用這一詞匯的。

那么，什么是商標(biāo)詞匯的顯著性和通用性呢？商標(biāo)的顯著性，又稱商標(biāo)的識別性或區(qū)別性，是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時，能夠讓消費(fèi)者覺得，它應(yīng)該或者實(shí)際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。

與商標(biāo)有關(guān)的商標(biāo)詞匯具體包括五類：臆造詞匯，即由杜撰的文字所組成的無特定含義的商標(biāo)，如‘柯達(dá)(Kodak)’(相機(jī))；隨意詞匯，即商標(biāo)組成詞匯與商品無明顯聯(lián)系，如‘蘋果’(電腦)；暗示詞匯，指商標(biāo)組成詞匯與商品之間具有某種暗示的聯(lián)系，如‘健力寶’(飲料)；描述性詞匯，即商標(biāo)組成詞匯是對商品質(zhì)量或特征的直接描述，如‘甜味’牌(礦泉水)；通用性詞匯，即由某類商品通用名稱所組成的商標(biāo)，包括約定俗稱的別稱、簡稱、俗稱、雅稱等，一般屬于同業(yè)競爭者共有，屬于‘共用名稱’，僅能標(biāo)示商品或者服務(wù)的種類，而無法起到類似商標(biāo)那樣指示商品或者服務(wù)來源地的功能。如蘋果圖形是蘋果這類水果的通用圖形，‘97號’是機(jī)動車常用汽油的通用型號，而雙11則為‘光棍節(jié)’電商舉辦促銷活動的相關(guān)通用名稱。

不難看出，通用性商標(biāo)詞匯而言，由于其是由公有領(lǐng)域的普通詞匯、圖形構(gòu)成，這使得商標(biāo)權(quán)人并不足以徹底壟斷該商標(biāo)詞匯或圖形，當(dāng)他人在經(jīng)營活動中以善意、正當(dāng)?shù)姆绞绞褂眠@些普通詞匯或者圖形時，不視為對商標(biāo)權(quán)的侵犯。例如，鳳凰自行車制造商可以在其廣告詞中合理使用‘’一詞如‘鳳凰自行車是您的朋友’，而不視為對自行車商標(biāo)權(quán)的侵害。當(dāng)已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的某類符號形象被注冊為商標(biāo)時，實(shí)際上是將部分公有領(lǐng)地劃出了一塊私屬自留地，從而也使得相應(yīng)的符號具有了雙重屬性。例如，‘長城’這個符號形象在漢語中代表著悠久歷史、偉大工程、民族精神等含義，同時‘長城’的文字、圖形又被在多類商品上注冊了商標(biāo)。因此，當(dāng)人們在正當(dāng)意義上使用‘長城’的文字或圖形表達(dá)其通常的象征含義時，‘長城’的注冊商標(biāo)權(quán)人無權(quán)干涉。即使該商標(biāo)經(jīng)過商標(biāo)使用者長期獨(dú)占使用產(chǎn)生了原敘述性含義以外的新含義，從而演變成具有標(biāo)示商品特定來源地并受到商標(biāo)法保護(hù)的‘第二含義’，也無權(quán)禁止他人在該商標(biāo)的通用含義或者含義上正當(dāng)使用，這是因?yàn)榇祟惽樾紊虡?biāo)的顯著性屬于使用獲得，本質(zhì)上屬于通過經(jīng)營勞動將公共領(lǐng)域的共有資源轉(zhuǎn)化為私有權(quán)利，因此在保護(hù)上也并不完整。顯然，根據(jù)目前國內(nèi)電商的實(shí)際情況，雙11的公有屬性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其區(qū)別屬性，因此‘光棍節(jié)’的促銷活動而言，是一個典型的‘通用名稱’。m.salesunderwears.com

明白了通用詞匯的特點(diǎn)，我們不難理解，將雙11注冊為商標(biāo)并意圖完全排除其他商業(yè)競爭者的正當(dāng)使用，事實(shí)上是完全不可能的，因?yàn)椤p11’在事實(shí)上已經(jīng)成為了國內(nèi)電商界在‘光棍節(jié)’期間使用的一個通用詞匯，阿里巴巴公司試圖將一個已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的詞匯進(jìn)行‘跑馬圈地’，如同一個月餅生廠商想排他性地使用‘八月十五’或者‘中秋節(jié)’作為注冊商標(biāo)，很大可能是徒勞的。

實(shí)際上，其他電商在‘光棍節(jié)’前后推出促銷活動時是完全可以在雙11的含義上使用這一詞匯的。例如，京東公司在其推出的促銷商品上除了標(biāo)明自己的注冊商標(biāo)，完全可以在旁邊標(biāo)注‘雙11特惠產(chǎn)品’，而對于這種合理使用行為，屬于典型的對他人注冊商標(biāo)的合理使用行為，與商標(biāo)侵權(quán)是無涉的。

不難想象，當(dāng)鋪天蓋地的電商促銷商品都可以合法標(biāo)注自己的注冊商標(biāo)以及雙11時，人們看到阿里巴巴公司只標(biāo)有雙11標(biāo)識的商品，可能反而感到怪異和不習(xí)慣：‘這款商品的商標(biāo)呢？’而這，是商標(biāo)的‘淡化’現(xiàn)象。

由于雙11的公有屬性，導(dǎo)致阿里巴巴公司不能禁止他人在正當(dāng)意義上使用，而這必然會使得雙11的辨識力和顯著性越來越弱，終徹底、完全地進(jìn)入公有領(lǐng)域，這一可想而知的進(jìn)程，也使得人們不禁要懷疑這一商標(biāo)詞匯的真正生命力，同時人們也不難預(yù)見，阿里掀起的這圈維權(quán)波瀾，必然會讓其同業(yè)競爭者采取針鋒相對的應(yīng)對措施，而基于通用詞匯這一軟肋，無論是請求撤銷還是宣告無效，都會使這個充滿爭議的雙11注冊商標(biāo)自面世之始，踏上一條岌岌可危的荊棘之路。m.salesunderwears.com