在正常的市場貿(mào)易中，貼牌加工行為一般不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但是這并非意味著所有的貼牌加工行為都是合法行為。有一些貼牌加工行為明顯具有搭便車的主觀惡意，會損害商標(biāo)標(biāo)示來源的功能，侵害我國商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，需要予以規(guī)制。
貼牌加工行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)該符合兩個基本條件：
一是境外授權(quán)我國貼牌加工生產(chǎn)商品的委托人，應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)擁有合法的權(quán)利。亦即，盡管中國國內(nèi)相同或相似的商標(biāo)已經(jīng)被其他主體注冊，但境外委托人在境外合法地對同樣或相近似的商標(biāo)享有商標(biāo)權(quán)。境內(nèi)外的同一商標(biāo)客觀上歸屬于不同的主體。
二是境外委托人委托我國貼牌加工的商品全部用于出口，并不在我國國內(nèi)銷售，不會造成我國國內(nèi)消費(fèi)者的混淆。不僅如此，我國的貼牌加工企業(yè)除了按照境外委托人的要求進(jìn)行生產(chǎn)并貼附相應(yīng)商標(biāo)外，并沒有實施在國內(nèi)進(jìn)行廣告宣傳、銷售等一切與境內(nèi)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)相沖突的商標(biāo)使用行為。
有哪些行為會構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)呢？
如果行為人存在故意搭便車的意圖，將國內(nèi)享有一定聲譽(yù)的注冊商標(biāo)在國外進(jìn)行惡意搶注，并委托國內(nèi)貼牌加工企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)，將生產(chǎn)的商品出口到惡意搶注地國家銷售，或者出口后再通過其他渠道進(jìn)口予以銷售，則在主觀上具有惡意侵權(quán)的意圖，在客觀行為上實施了商標(biāo)搶注行為，這種貼牌加工的行為就難謂合理。這主要是因為，我國一些注冊商標(biāo)已經(jīng)享有一定的市場商譽(yù)，但是在海外一些國家或地區(qū)尚未申請商標(biāo)注冊。盡管如此，從保護(hù)我國商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的角度出發(fā)，這些注冊商標(biāo)還是享有一定的預(yù)期利益，他人不得惡意搶注。如果有證據(jù)證明行為人屬于惡意搶注我國已經(jīng)注冊的享有一定聲譽(yù)的商標(biāo)，并委托我國企業(yè)進(jìn)行貼牌加工生產(chǎn)，生產(chǎn)出的產(chǎn)品在惡意搶注地銷售或者通過其他渠道再進(jìn)入到中國市場銷售，則毋寧說這種行為的主要目的就是為了使相關(guān)消費(fèi)者發(fā)生混淆，爭奪注冊商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先享有的預(yù)期利益。
這種情況下，即便貼牌商品僅是在我國生產(chǎn)，還并未在我國市場銷售，還未造成我國消費(fèi)者混淆，但是由于我國注冊商標(biāo)享有一定的聲譽(yù)，境外一些國家或地區(qū)的相關(guān)消費(fèi)者依然會將該商品誤認(rèn)為是我國商標(biāo)權(quán)人所生產(chǎn)，我國商標(biāo)權(quán)人的利益也會遭受侵害，使其無法在這些已經(jīng)進(jìn)行商標(biāo)搶注的國家或地區(qū)正常地開展市場經(jīng)營。更可能發(fā)生的情況是，行為人以貼牌加工為幌子，將貼牌商品出口后再通過其他渠道進(jìn)口到國內(nèi)銷售，這就會直接與我國注冊商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利發(fā)生沖突。甚至待海外搶注的商標(biāo)“合法化”之后，再生產(chǎn)商品進(jìn)口到中國與中國商標(biāo)權(quán)人相競爭。
因此，應(yīng)當(dāng)將惡意搶注并從事貼牌加工的行為認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，加強(qiáng)對我國合法商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)。這也就要求我國從事貼牌加工生產(chǎn)的企業(yè)，在生產(chǎn)之前要盡到必要的核實義務(wù)，對境外委托人的商標(biāo)進(jìn)行審核，明確其權(quán)利來源的合法性。最高人民法院2009年《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第18條就規(guī)定：要“妥善處理當(dāng)前外貿(mào)‘貼牌加工’中多發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)糾紛，對于構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形，應(yīng)結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。由此可見，對于貼牌加工行為，不可一概而論都構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，其中有一些極個別的貼牌加工行為，可能在主觀上存在侵權(quán)的惡意，客觀上會損害我國商標(biāo)權(quán)人的利益，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
當(dāng)然，對于貼牌加工行為的商標(biāo)侵權(quán)問題，應(yīng)結(jié)合案情具體判斷。如果境外委托人在境外某國或某地區(qū)對商標(biāo)享有合法的權(quán)利，則可以委托我國貼牌加工企業(yè)進(jìn)行加工生產(chǎn)，并將產(chǎn)品全部出口海外銷售。這不會導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆，不會與我國商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)權(quán)的沖突。如果境外委托人對貼牌加工行為所涉及的商標(biāo)進(jìn)行海外惡意搶注，或缺乏合法的權(quán)利來源，其委托境內(nèi)貼牌加工企業(yè)進(jìn)行加工生產(chǎn)的行為顯然是為了混淆消費(fèi)者，爭奪我國商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)所涉及到的相關(guān)市場，應(yīng)構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這就要求我國境內(nèi)貼牌加工企業(yè)要盡到合理的注意義務(wù)，避免對缺乏正當(dāng)權(quán)利來源的加工委托進(jìn)行生產(chǎn)，防止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生。
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